Ao re-estruturar os ritos do procedimento comum, a Lei n. 11.719/08 se “esqueceu” das disposições da Lei n. 11.690/08 com relação à prova, assim como se havia “esquecido” do hoje tão relevante instituto da suspensão condicional do processo (3). Daí que se exige aos Juízes criatividade para compatibilizar o aparentemente incompatível: os CPP 399 caput c/c 400 caput mandam que, no processo comum de rito ordinário, o Juiz marque a audiência de instrução e julgamento em até 60 dias após a decisão que negar a absolvição sumária. De outro lado, o CPP 396-A determina que a produção de provas seja requerida pela defesa na resposta à acusação. Ora, como deferir a produção da prova, abrir vista às partes para a apresentação de quesitos e indicação de assistentes, analisar os quesitos – deferindo-os ou não -, expedir ofício instruído com as peças necessárias à realização de prova pericial – caso haja -, aguardar por prazo razoável a execução do exame, a confecção do laudo oficial e a sua entrega, submeter o resultado às partes, colher possíveis questionamentos, receber o laudo dos assistentes técnicos – que só começarão a atuar após a entrega do laudo oficial -, requisitar esclarecimentos adicionais, dar vista às partes dos laudos privados e das respostas complementares dos peritos oficiais, em 50 dias corridos (CPP 159 § 5º)? Absurdo? No rito sumário o prazo seria de 20 dias (CPP 531)… Voltaremos ao tema com uma proposta de cronograma.
Há algum tempo, foi proferida a seguinte decisão sobre requerimentos de provas pela defesa de acusados no processo do Mensalão:
AÇÃO PENAL 470-1 (261)
PROCED. :MINAS GERAIS
RELATOR :MIN. JOAQUIM BARBOSA
REVISOR :MIN. EROS GRAU
[…]
DECISÃO (referente às petições protocolizadas nesta Corte sob o nº 49258, nº 49665, nº 49951, nº 50134 e nº 50135): Petição nº 49258
Defiro os quesitos apresentados pelo reu Rogério Lanza Tolentino, os quais devem ser encaminhados ao Instituto Nacional de Criminalística, encarregado da realização das perícias em questão.
Sem prejuízo da diligência acima deferida, oficie-se, também, ao Banco Central do Brasil, para que informe se fiscalizou o contrato de empréstimo no 14.03.00538, firmado entre a pessoa jurídica Rogério Lanza Tolentino e Associados (CNPJ 04.397.086/0001-99) e o Banco BMG;
Oficie-se, ainda, ao Banco do Brasil S/A (agência 643-2, em Belo Horizonte), a fim de que esclareça:
(1) se a pessoa jurídica Rogério Lanza Tolentino e Associados (CNPJ 04.397.086/0001-99) era titular da conta 25.687-0, devendo, em caso positivo, informar quando tal conta foi aberta, bem como a sua movimentação durante os meses de abril e maio de 2004;
(2) se a empresa Rogério Lanza Tolentino e Associados emitiu os cheques 85001, 85002 e 85006, oriundos do Banco do Brasil S/A, agência 643-2 (Belo Horizonte);
Oficie-se, por último, a Receita Federal, para que informe se fiscalizou a contabilidade da pessoa jurídica Rogério Lanza Tolentino e Associados (CNPJ 04.397.086/0001-99), relativamente a escrituração dos cheques 85001, 85002 e 85006, oriundos do Banco do Brasil S/A, agência 643-2, devendo, em caso positivo, noticiar o resultado da fiscalização.
Nos termos do art. 159, § 4o, do CPP (na redação dada pela Lei 11.690/2008), o assistente técnico Gerson Moura Fonseca, indicado por Rogério Lanza Tolentino, atuará “após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.” De acordo com o § 6o do mesmo dispositivo legal, “o material probatório que serviu de base a perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação.”
Petição nº 49665
O réu Marcos Valério Fernandes de Souza, ao referir-se a primeira perícia por ele requerida, apresentou, dentre outros, os seguintes quesitos:“1) A prática de subcontratação de empresas (terceirização de serviços) pelas agências de publicidade e propaganda e autorizada pelas Normas-Padrão da Atividade Publicitária e pela legislação que rege a atividade publicitária?”
“2) De acordo com as referidas normas e disposições legais, a atividade da agência de publicidade e propaganda pode ser a criação das peças de publicidade e propaganda e a seleção, coordenação e supervisão das atividades de produção e veiculação das mesmas peças de publicidade e propaganda por fornecedores especializados (subcontratados ou terceirizados)?”
Indefiro os quesitos acima, por tratarem de interpretação de normas, e não de esclarecimento de fatos que demandem conhecimento tecnicoespecializado, nao sendo da competência do perito, obviamente, manifestar-se sobre questões jurídicas, o que é reservado ao juiz.
Defiro, por outro lado, os demais quesitos apresentados por Marcos Valério Fernandes de Souza, os quais devem ser encaminhados ao Instituto Nacional de Criminalística, encarregado da realização das perícias em causa.
Nos termos do art. 159, § 4o, do CPP (na redação dada pela Lei 11.690/2008), os assistentes técnicos Gerson Moura Fonseca e Wander Cássio Barreto e Silva, indicados por Marcos Valério Fernandes de Souza, atuarão “após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.” Conforme prescreve o § 6º do mesmo dispositivo legal, “Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base a perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação.”
Indefiro, por ora, o pedido de designação de audiência para “oitiva dos peritos para esclarecerem a prova em audiência”, ja que somente após a realização da perícia e entrega dos respectivos laudos periciais é que se poderá verificar a necessidade ou não de os peritos prestarem, em juízo, outros esclarecimentos, além daqueles já constantes dos laudos que firmaram, ficando, todavia, ressalvada a possibilidade de tal ser determinado, caso, ao final, se revele necessário (CPP, art. 400, § 1o).
Indefiro, ainda, o pedido de designação de audiência para a oitiva dos assistentes técnicos.
Primeiro, porque o legislador – no art. 159, § 5o, II, do CPP (invocado pelo requerente) – usou a conjunção “ou”, e não “e”, ao estabelecer que é permitido as partes “indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência” (destaquei). Dai por que não há que se falar em oitiva judicial de assistente técnico que já teve a oportunidade de apresentar parecer.
Segundo, porque, sendo o assistente técnico pessoa contratada pela parte que o indicou, pode esta (a parte) apresentar diretamente ao assistente técnico que contratou toda e qualquer pergunta que queira ver respondida, pergunta esta que poderá ser respondida no parecer a ser apresentado. Não faz sentido, pois, que a parte, ao invés disso, exija que os seus eventuais questionamentos sejam feitos em audiência.
Terceiro, porque, conforme estabelece o art. 400, § 1º, do CPP, cabe ao juiz indeferir as provas “consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias”.
Petição nº 49951
Defiro os quesitos apresentados pela Procuradoria-Geral da República, os quais devem ser encaminhados ao Instituto Nacional de Criminalística, encarregado da realização das perícias sob enfoque.Petição nº 50134 e nº 50135
Defiro os quesitos apresentados pelo réu Henrique Pizzolato, os quais devem ser encaminhados ao Instituto Nacional de Criminalística, encarregado da realização das perícias.Sem prejuízo da diligência acima deferida, oficie-se ao Banco do Brasil S/A, para que informe, com a máxima brevidade possível, se:
(1) houve descumprimento de algum contrato de propaganda e marketing celebrado com agência de publicidade, no que diz respeito ao bônus de volume (BV), referente ao período de fevereiro de 2003 a julho de 2005;
(2) está cobrando a devolução ou o ressarcimento de valores pagos a título de bônus de volume (BV), entre fevereiro de 2003 e julho de 2005, em favor de agência de publicidade que lhe prestou serviço;
(3) as agências de publicidade que lhe prestavam serviços no período de 2000 a fevereiro de 2005 recebiam bônus de volume (BV) antes da gestão de Henrique Pizzolato (fevereiro de 2003 a julho de 2005); e
(4) contestou ou recorreu de auditoria realizada pelo Tribunal de Contas da União em 2005, sobre bônus de volume (BV).
Oficie-se, também, ao Tribunal de Contas da União, para que informe qual a conclusão final (ou decisão) sobre auditoria realizada no Banco do Brasil S/A em 2005, sobre o tema bônus de volume (BV), no período de 2000 a 2005.
Oficie-se, ainda, a Companhia Brasileira de Meios de Pagamento (Visanet) requisitando:
(1) as normas da Visanet referentes a constituição do Fundo de Incentivo Visanet;
(2) o regulamento relativo a utilização e a liberação dos recursos do Fundo de Incentivo Visanet;
(3) o regulamento e demais normas concernentes a comprovação e ao controle da utilização dos recursos do Fundo de Incentivo Visanet por seus acionistas ou cotistas;
(4) as normas alusivas a competência e a responsabilidade de auditar e controlar a utilização dos recursos do Fundo de Incentivo Visanet;
(5) cópia da auditoria realizada pela Visanet no período de fevereiro de 2003 a julho de 2005, referentes a utilização dos recursos do Fundo de Incentivo Visanet;
(6) os pedidos de liberação de recursos do Fundo de Incentivo Visanet feitos ao Banco do Brasil S/A e ao Banco do Brasil Investimentos em favor da Visanet e do próprio Fundo de Incentivo Visanet, para utilização em marketing, patrocínio, promoção e propaganda, no período de fevereiro de 2003 a julho de 2005;
(7) informação sobre a existência de algum pedido do então diretor de marketing do Banco do Brasil S/A, Henrique Pizzolato, solicitando a antecipação de recursos do Fundo de Incentivo Visanet a pessoa jurídica DNA Propaganda Ltda.;
(8) os documentos comprobatórios dos pagamentos efetuados pela Visanet a DNA Propaganda Ltda.;
(9) cópias das notas fiscais emitidas pela DNA Propaganda Ltda. a Visanet; e
(10) que seja[m] informado[s] os nomes das pessoas que autorizaram os pagamentos da Visanet a DNA Propaganda Ltda.
Nos termos do art. 159, § 4º, do CPP (na redação dada pela Lei 11.690/2008), o assistente técnico Álvaro Augusto Guapindaea Campos, indicado por Henrique Pizzolato, atuará “após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.” Conforme prescreve o § 6º do mesmo dispositivo legal, “Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base a perícia será disponibilizado no ambiente do órgao oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação.”
Publique-se.
Brasília, 19 de maio de 2009.
Ministro JOAQUIM BARBOSA
Relator
Essa decisão suscita alguns pontos relevantes:
a) o trabalho do expert é técnico. Não lhe cabe opinar sobre matéria jurídica. Apesar disso, há uma constrangedora e indigesta negligência dos Magistrados na glosa de quesitos impróprios formulados pelas partes, tanto nos autos de processos criminais quanto nos autos de processos cíveis (4). Mesmo uma defesa preparada, como a dos acusados no Caso Mensalão, deu um passo em falso. Felizmente, o relator estava atento à chacota de que poderia ser alvo, caso inadvertidamente deixasse passar alguma indagação desse tipo;
b) sem embargo da polêmica fomentada por muitos “garantistas”, a perícia voltada à “validação” ou à “reapreciação” técnica da prova coletada pelos órgãos da Polícia Judiciária, na fase pré-processual, continua a ser de incumbência dessa mesma Polícia Judiciária. Ou seja, cabe ao perito oficial (= agente público) (CPP 159) – e não a perito contratado pelas partes ou indicado pelo Juízo – confeccionar laudo sobre o conteúdo de interceptação telefônica (5). Só à falta de perito oficial se admitirá a intervenção de alguém estranho aos quadros do Estado (CPP 159 § 1º);
c) os assistentes técnicos só podem atuar após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais. Há quem diga que o CPP 159 § 4º se refere e é aplicável unicamente à fase da instrução processual, pois remete às “partes” – no inquérito, obviamente, não há partes. A escolha do vocábulo “partes” por si só não é decisiva, pois a Reforma de 2008 sabidamente não prima pela qualidade técnica (6). O fiel da balança parece ser o § 3º, também incluído pela Lei n. 11.690/08, que menciona expressamente o assistente de acusação (7), o querelante e o acusado, figuras – ou termos – desconhecidos do inquérito. Daí que a indicação de assistentes técnicos fica restrita à etapa processual, não sendo admissível no curso de inquérito, nem nos autos de medida cautelar anterior à propositura da demanda (8) ;
d) ao prescrever que “o material probatório que serviu de base à perícia (oficial) será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação”, o legislador cometeu várias impropriedades. A primeira, imperdoável em época de reforma ortográfica, diz respeito à lingua: por que usar esse neologismo horrendo (“disponibilizar”) no lugar de verbos mais sonoros e respeitosos ao vernáculo, como “oferecer” ou “apresentar”?
A segunda concerne à guarda do material pelo órgão oficial. Que órgão seria esse? Apenas o responsável pela perícia? Faz sentido, em se tratando de substâncias entorpecentes, armas de fogo e munição, explosivos, material contrafeito, cédulas falsas, mercadorias contrabandeadas, etc – ou seja, tudo aquilo cuja presença na Secretaria ou Cartório do Juízo Federal, de Direito ou da Auditoria Militar – além das Secretarias dos Tribunais – seja descabida e possa colocar em perigo servidores, Magistrados e advogados. Mas e se tratando de inofensivos documentos contábeis? Ora, é bem mais simples determinar o regresso do material à Vara – ou ao Tribunal, nos casos de competência originária – e a intimação das partes para que os assistentes opinem sobre o laudo oficial e confeccionem os seus. Tampouco existe necessidade de que o exame dos livros contábeis se dê em presença dos peritos oficiais.
A terceira consiste na fórmula incerta quanto à extensão do direito à prova pericial: ainda que as partes não apresentem argumentos minimamente convincentes, será admissível o requerimento de (re)produção de prova já produzida na fase investigatória? Um exemplo extremado: requisição de documentos. Ora, a requisição de documento (= prova documental) é sempre um “meio” de prova renovável! A nós parece uma disparate. Mas a tendência da doutrina é em sentido contrário. Voltaremos ao tema.
A quarta está ligada à aparente faculdade confiada às partes de protestar pela juntada de parecer dos assistentes técnicos ou pela inquirição deles em audiência. O relator do Caso Mensalão fez uma leitura invertida do CPP 159 § 5º II: não se trata de uma faculdade das partes, mas de uma opção do Magistrado. Se foi concedido prazo para a apresentação de pareceres, não serão os experts ouvidos na AIJ (9) – salvo se o órgão jurisdicional entender apropriada e conveniente a tomada do depoimento.
A quinta se refere à oitiva dos peritos, da qual cuida o teratológico e pessimamente redigido CPP 159 § 5º I. Em princípio, a saída poderia ser a mesma: externando as partes alguma dúvida fundada e razoável sobre capítulo do parecer, requisitam-se esclarecimentos adicionais a ser prestados por escrito, em laudo complementar. Não é imprescindível a inquirição à viva-voz. Entretanto, não se priva o Juiz de, em casos mais complexos, ter a oportunidade de travar contato pessoal e direto com os peritos, colhendo de modo mais dinâmico elementos de prova necessários ou úteis à formação do seu livre convencimento. O dispositivo não deve ser encarado como uma camisa de força: até porque, devido à distância entre a sede de certas Varas e as instalações do órgão incumbido da realização da perícia, nem sempre será possível o comparecimento do perito diante ao juiz da causa. E qual seria a vantagem de deprecar a inquirição com relação à emissão de laudo complementar? Na decisão acima, o relator optou por aguardar a vinda dos laudos para decidir sobre a conveniência da inquirição.
No próximo artigo, vamos discutir uma proposta de inserção da produção de provas dentro do rito ordinário do processo comum.
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NOTAS:
1. Cf. A Substituição Possível de Testemunhas III .
2. Cf. Oitiva de testemunhas no exterior: uma regulação sensata.
3. Cf. Reforma do CPP VI .
4. Já deparei com essa situação algumas vezes. Numa delas, o perito, em resposta a quesito não glosado pelo Juiz, afirmou que o periciado teria direito a certo benefício previdenciário. Não tinha. Era fisicamente incapaz, certamente – e até aí a afirmação do expert era exata e se situava no seu campo de atuação. Mas não ostentava a qualidade de segurado – requisito sem cujo preenchimento seria impossível a concessão do benefício. Os peritos de bom senso ignoram quesitos dessa espécie, mas sua simples existência já indica falha de organização e desleixo por parte do órgão jurisdicional. Só o Juiz pode se pronunciar sobre matéria jurídica.
5. Em processos rumorosos – daquele tipo que resulta de denúncias contra banqueiros ou integrantes das camadas mais abastadas – tem se tornado corriqueira a arguição de manipulação do conteúdo de diálogos interceptados. Segue-se daí a suposta “inconveniência” de aos peritos da Polícia Federal confiar-se a missão de realizar perícias no corpo de delito. A menos que a defesa prove – por “a” mais “b” – que todo o Departamento de Polícia Federal se acha metido numa conspiração com a finalidade de prejudicar o acusado, a arguição genérica e incondicional de suspeição jamais poderá ser aceita.
6. Basta evocar a dupla alusão ao recebimento da denúncia, fruto da frustada tentativa de comissão formada pelo STF de fazer ecoar a sistemática da resposta preliminar do procedimento especial dos servidores públicos, da Lei n. 8.038/90, da Lei de Entorpecentes, etc. A proposta foi rechaçada – por receio de facilitar a consumação da prescrição (não se cogitou de mudança do marco interruptivo) – e a redação alterada. Quem o fez, contudo, se esqueceu de trocar o verbo.
7. Pelo CPP 268, o assistente participa dos atos da “ação” (rectius: processo).
8. Já se atiram pedras à restrição, embora ela nada tenha de ofensivo à Constituição da República. De lege ferenda, indagamos: em face da exiguidade de tempo, seria factível autorizar profissional de confiança do indiciado a assistir à realização de exame de lesões corporais ou necrópsia? Não vemos como. Vigora também uma preocupação pouco explorada até o momento: a vítima de um ato de violência sexual seria obrigada a submeter-se a exame na presença de pessoa indicada pelo agressor? Até para os garantistas extremados isso parece demais…
9. No Mensalão não se trataria de AIJ, e sim de simples audiência.
Autor: André Lenart
Fonte: www.reservadejustica.wordpress.com