| Convalidação das compensações e das cessões de precatórios pela EC nº 62/2009 |
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| 16.08.2010 |
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Consulta
A Consulente, por intermédio do Presidente, pede nosso parecer acerca das disposições dos arts. 5º e 6º, da EC nº 62, de 9-12-2009 que convalidaram as cessões de precatórios e as compensações feitas à luz do § 2º, do art. 78 do ADCT. Esclarece que celebrou, por instrumentos públicos, a aquisição de precatórios judiciais estaduais vencidos e não pagos de natureza alimentícia e os utilizou no pagamento de ICMS da entidade devedora mediante crédito na GIA, diminuindo o respectivo valor no saldo devedor a pagar, operando-se assim, a compensação. Em face do advento da EC nº 62/2009 a Consulente formula os seguintes quesitos: Esta convalidação se aplica às compensações realizadas pela Consulente, considerando que compensou créditos de natureza alimentícia? 2) O art. 5º da EC nº 62 dispõe que "ficam convalidadas todas as cessões de precatórios efetuadas antes da promulgação desta Emenda Constitucional, independentemente da concordância da entidade devedora". A partir deste dispositivo legal, é correto afirmar que a Consulente é legítima proprietária dos precatórios que lhe foram cedidos antes da promulgação da referida EC, considerando que todas as cessões foram firmadas através de instrumento público e a entidade devedora e o tribunal de origem foram devidamente comunicados da cessão ocorrida? 3) A Consulente pode utilizar precatórios estaduais de natureza alimentícia adquiridos através de cessão de crédito por instrumento público para garantir débitos de ICMS? 4) Ao final de um processo de execução fiscal em que precatórios estão sendo utilizados como garantia, o Estado terá que adjudicar os precatórios ou poderá levá-los a leilão? Parecer Incluiu o pagamento da condenação judicial de verba de natureza alimentícia na ordem cronológica de apresentação de precatórios. Definiu o conteúdo dos débitos de natureza alimentar dando-lhes preferência sobre todos os demais débitos. Outrossim conferiu privilégio qualificado aos credores por débitos alimentares que tenham 60 anos ou mais na data de expedição do precatório, ou que sejam portadores de doenças graves, definidas em lei, até o valor equivalente ao triplo daquele fixado em lei para requisição de pequeno valor (§ 2º, do art. 100). Esse superprivilégio vai de encontro aos artigos 196 e 230 da CF que prescrevem como dever do Estado zelar pela saúde das pessoas e amparar as pessoas idosas. Enquanto as entidades políticas não definirem, por lei própria, os valores das obrigações de pequeno valor prevalecerá o disposto no § 12, do art. 97 do ADCT, isto é, 40 salários mínimos para os Estados e DF e 30 salários mínimos para os Municípios, o que representa uma soma nada desprezível em razão da triplicação desses valores. O § 9º, do art. 100, que é auto-aplicável, determina, antes da expedição do precatório, a compensação da dívida ativa constituída contra o credor original do ente político devedor, incluídas as parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aquelas cujas execuções estejam suspensas por determinação judicial ou administrativa. Constitucionalizou-se o instituto da compensação, detalhe importante para o que vai mais adiante exposto. O § 13, do art. 100, por sua vez, prescreveu a faculdade de o credor ceder, total ou parcialmente seus créditos em precatórios a terceiros. A cessão, a compensação e a oferta de garantia representada por precatórios serão adiante examinadas em pormenor, por serem matérias pertinentes à consulta formulada. Da convalidação das cessões de precatórios Não há muito que comentar a respeito dessa norma. Todas as cessões operadas antes do advento da Emenda Constitucional nº 62/2009, ainda que não conste a concordância da entidade política devedora do precatório foram convalidadas. Não há distinção entre precatórios comuns e precatórios alimentícios. Todas as cessões feitas com a observância das formalidades legais, por instrumento público ou particular, encontram-se convalidadas. Com isso, remove-se a insegurança jurídica que antes reinava tendo em vista o entendimento diversificado de juízes e tribunais acerca dos requisitos necessários à validade dessa cessão. Doravante, para que a cessão, total ou parcial do crédito representado por precatório (§ 3º, do art. 100, da CF), produza efeitos jurídicos bastará simples petição dirigida ao Presidente do Tribunal de origem e à entidade devedora comunicando a cessão realizada. Não há mais que se preocupar com a concordância ou não do ente político devedor. A Emenda Constitucional conferiu ao precatório de qualquer espécie natureza negocial, equiparando-o a um título de crédito. Da convalidação das compensações de precatórios Este dispositivo não é de ser interpretado de forma isolada, mas de forma sistemática tendo em vista a ordem jurídica global e particularmente o disposto no § 9º, do art. 100 da CF incluído pela EC nº 62/2009 que, por sua vez, deve merecer interpretação ampla. Em primeiro lugar, há que se lembrar que o objetivo do legislador constituinte derivado ao inserir o apontado art. 6º foi o de, a exemplo do que ocorreu em relação ao art. 5º, afastar a insegurança jurídica e colocar um ponto final nas intermináveis discussões judiciais a respeito da matéria. De imediato, a norma em questão estanca a acirrada discussão jurisprudencial acerca da natureza do § 2º, do art. 78 do ADCT: se se trata de preceito auto-aplicável ou se depende de regulamentação por lei de cada ente político à luz do art. 170 do CTN. De fato, o legislador constituinte não ignorava o fato de que inúmeros precatórios de natureza alimentícia haviam sido objetos de compensação com tributos das entidades políticas devedoras à luz do § 2º, do art. 78 do ADCT. Não ignorava, também, as demandas judiciais sobre essa questão em juízos, tribunais e no STF onde se discute a matéria no RE nº 566.349-MG no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral do tema sub judice. Afirmar que somente parcela de precatório comum descumprida ganha poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora, mediante interpretação literal do § 2º, do art. 78 do ADCT, é afrontar a vontade da Constituição Federal que é a de conferir prioridade absoluta aos precatórios de natureza alimentícia, conforme prescreve o § 1º do art. 100, da CF: "Os débitos de natureza alimentícia (...) serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2º deste artigo". O § 2º do art. 100 das CF com redação dada pela EC nº 62/2009 conferiu privilégio qualificado aos credores alimentícios com idade de 60 anos ou mais ou aos acometidos de doenças graves. Antes da EC nº 62/2009 doutrina e jurisprudência já vinham reconhecendo o privilégio absoluto dos precatórios alimentícios motivadas por sua insubmissão à ordem cronológica de apresentação dos precatórios, a significar pagamento imediato. Portanto, a redação original do art. 100 da CF não exigia o interregno mínimo de seis meses entre a data da requisição (1º de julho) e o prazo final de pagamento da quantia requisitada (final do exercício seguinte), como acontece com as condenações em débitos comuns. Na prática, evoluiu-se para a formação de duas filas de precatórios, conferindo privilégio absoluto aos precatórios alimentícios. Outro não é o entendimento da Corte Suprema conforme se vê da Emenda abaixo: A jurisprudência do STJ também trilhou o mesmo sentido: Logo, descumprido o prazo de pagamento de precatório alimentar ou preterido em seu direito de precedência em confronto com a fila de precatórios não alimentares impõe-se o reconhecimento do efeito liberatório do pagamento de tributo da entidade devedora. Realmente, inadmissível que precatórios alimentícios com privilégio absoluto e aqueles com privilégios qualificados (credores maiores de 60 anos e os credores acometidos de doenças graves) estejam desprovidos do mecanismo garantidor da efetivação dos direitos que protegem os créditos por precatórios sem privilégio. Destoa-se do bom direito a interpretação literal que leva a atribuir ao precatório, que goza de privilégio absoluto, menos direito do que ao precatório não privilegiado submetido ao regime de pagamento parcelado em até dez anos. É princípio geral de direito que a todo direito corresponde uma ação que o assegura. No caso de violação do direito de receber o valor do precatório com privilégio no pagamento, deve-se assegurar ao credor preterido o uso do poder liberatório do pagamento de tributos da entidade política devedora, sem prejuízo do seqüestro, como estabelecido no § 2º, do art. 78 do ADCT. Sem instrumento assecuratório da efetivação do direito fundamental reconhecido pela Constituição Federal aquele direito não passa de mera proclamação de intenção, desprovida de eficácia jurídica. Por isso, a jurisprudência evoluiu para a tese do seqüestro de rendas nos casos de preterição de pagamentos dos precatórios alimentícios ou no caso de omissão de verba respectiva na lei orçamentária anual, como prescrito no § 4º, do art. 78, do ADCT acrescido pela EC nº 30/2000. Não faz sentido determinar a aplicação do § 4º, do art. 78, do ADCT e não aplicar o § 2º desse mesmo art. 78. O § 9º, do art. 100, da CF introduzido pela EC nº 62/2009 reforça esse nosso entendimento. De fato prescreve: A Fazenda Pública dispõe de diploma legal específico, a Lei nº 6.830/80 para a cobrança de sua dívida ativa. Entretanto, a execução fiscal não é a única forma de a Fazenda receber o crédito tributário. Existe o mecanismo da compensação como forma de extinção das obrigações, regulada no art. 368 do CC segundo o qual, se duas pessoas forem, ao mesmo tempo, credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem. O Código Tributário Nacional, também, prevê em seu art. 170 a compensação, conferindo-lhe efeito extintivo do crédito tributário em seu art. 156, II . Não se pode perder de vista, outrossim, que a incorporação do instituto da compensação direta na parte permanente da Constituição Federal (§ 9º, do art. 100) decorreu da previsão do § 2º, do art. 78, do ADCT, introduzido pela EC nº 30/2000 que representa um avanço legislativo de grande alcance prático a abreviar o processo de cobrança da dívida ativa e ao mesmo tempo minimizar os custos administrativos, em última instância, suportados pelos próprios contribuintes. Não é por outra razão que inúmeras unidades federativas, como os Estados do Rio Grande do Sul, Rondônia, Rio de Janeiro, São Paulo e Distrito Federal, dentre outros, promulgaram, no passado, leis autorizativas da compensação de precatórios com tributos. Sabe-se, agora, que o Estado do Rio de Janeiro na esteira da EC nº 62/2009 sancionou lei permitindo expressamente a quitação de precatórios vencidos com tributos de sua titularidade. Espera-se que outras entidades políticas sigam o mesmo exemplo. Da mesma forma que a compensação prevista no § 9º, do art. 100, da CF visa impedir que o precatorista receba seu crédito sem que satisfaça suas dívidas perante o Estado, a entidade política devedora, também, não pode pretender a cobrança coativa do contribuinte sem que satisfaça o seu crédito. É a aplicação do princípio da simetria. Se há um mecanismo jurídico ágil para liquidar as pendências recíprocas das partes não há como pretender, com base no instituto da compensação, de natureza bilateral, procurar solucionar apenas a dívida ativa do poder público deixando sem solução o crédito do precatorista. As mesmas razões invocadas pela União na defesa da compensação pela Fazenda, na Adin nº 4357 proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil contra a EC nº 62/2009 no sentido de que as execuções fiscais "revelam-se ineficazes em relação a muitos executados (os quais, não raras vezes, dilapidam o próprio patrimônio, ocultam bens em nome de pessoas interpostas, portam-se evasivamente para não serem citadas nos processos etc" aplicam-se, por inteiro, ao poder público devedor de precatório. De fato, é público e notório que a Fazenda Pública condenada em juízo vem escamoteando as regras constitucionais e legais pertinentes ao pagamento das condenações judiciais: Não inserem na lei orçamentária anual as verbas tempestivamente requisitadas. Das poucas verbas incluídas na lei orçamentária a maioria é desviada para atendimento de despesas que geram dividendos políticos, para dizer o mínimo. Daí o endividamento público irresponsável contrariando a LRF e causando a edição de três moratórias constitucionais: o art. 33 do ADCT, o art. 78 do ADCT (EC nº 30/2000) e o art. 97 do ADCT (EC nº 62/2009) cada vez com imposição de sacrifícios maiores aos precatoristas. A última Emenda Constitucional pertinente ao pagamento de Precatórios sequer fixa prazo final do regime especial de pagamento para os entes políticos que optarem pelo depósito mensal de 1/12 de percentual de sua receita líquida. Pode levar 20, 50, 100 anos ou mais, tudo dependendo da vontade política do governante de respeitar os preceitos legais e constitucionais em vigor, quer efetuando o pagamento prévio da justa indenização nas expropriatórias, quer cumprindo as leis salariais de sorte a não gerar condenações judiciais. Frise-se, outrossim, a natureza bilateral da compensação regulada no art. 368 do Código Civil e autorizada pelo art. 170 do CTN. Ela vale tanto entre os particulares, como entre estes e o poder público. Atenta contra os princípios da isonomia e da moralidade pública consagrados na Constituição Federal a tese da insubmissão da Fazenda Pública ao instituto da compensação, principalmente, se o próprio texto constitucional prescreveu a prévia compensação da dívida ativa do poder público antes da expedição do precatório judicial. Neste particular, a regra do § 3º, do art. 16, da Lei nº 6.830/80, que veda a compensação em execução fiscal, não foi recepcionada pela EC nº 62/2010. Por tais razões, o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em recente julgado deu provimento ao apelo do contribuinte devedor de tributo e credor por precatório ao mesmo tempo, a fim de conceder a segurança e determinar a compensação do débito tributário com o crédito consignado em precatório vencido e não pago, conforme ementa abaixo: "MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - Pagamento de débito tributário com crédito referente a precatório vencido e não pago pela Fazenda do Estado - Possibilidade de compensação (art. 156, II do CTN) - Auto-aplicabilidade do art. 78, § 2º, do ADCT, Recurso provido". (Apelação nº 990.10.010405-5-SP, Rel. Des. Magalhães Coelho, j. em 16-3-2010). Não temos dúvidas, pois que o art. 6º da EC nº 62/2009 convalidou as compensações operadas anteriormente à data de sua promulgação, não distinguindo os precatórios comuns dos precatórios alimentares, com o fito de encerrar definitivamente as discussões como as travadas nos RREE ns. 55.400-RS e 566.349-MG. Nesse sentido, o recentíssimo julgado o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que deu provimento ao apelo do precatorista para reconhecer-lhe o direito à compensação de precatório alimentar à luz da EC nº 62/2009, conforme se verifica da ementa abaixo: "COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA - Utilização de crédito tributário relativo a precatório vencido e não pago para compensação de débito tributário - Possibilidade de compensação - Inteligência do art. 156, inciso II, do Código Tributário Nacional - Autoaplicabilidade do art. 78, § 2º do ADCT - Superveniência da Emenda Constitucional 62, que entrou em vigor em 10 de dezembro de 2009 - Sentença reformada - Recurso provido." (Apelação nº 994.09.369820-2, Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, j. em 6-4-2010). Vale a pena transcrever trechos do lúcido voto proferido pelo Des. Relator: Ilustrativo, também, o V. Acórdão proferido no julgamento da Apelação nº 994.09.386217-5 do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, aonde o Excelentíssimo Desembargador Relator cita trecho da decisão monocrática proferida pelo Ministro Eros Grau no julgamento do RE nº 550400/RS, em que é reconhecido o direito a compensação de crédito tributário com débito de precatório, sem qualquer distinção entre precatório alimentar e não alimentar. Seguem abaixo trechos do referido Acórdão: "Ementa. A decisão proferida pelo Min. Eros Grau não fez qualquer distinção da natureza do precatório devido, para conferir o poder liberatório para pagamentos de tributos. Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso, concedendo a segurança parta reconhecer o direito do impetrante efetuar o pagamento seu débito tributário com o precatório judicial." (Rel. Des. Marrey Unit, J. em 23-03-2010). Indubitável que as compensações de precatórios de natureza alimentar realizadas com tributos da entidade política devedora estão convalidadas, principalmente ao teor do § 9º, do art. 100, da CF que constitucionalizou a figura da compensação. Atenta contra o princípio do Estado Democrático de Direito o entendimento que permite ao Estado compensar seu débito com o crédito tributário e negar esse direito à compensação na hipótese inversa, isto é, quando o mesmo Estado é devedor do contribuinte por precatório de sua responsabilidade. Para os precatórios sujeitos ao regime de pagamento especial na forma do art. 97 e parágrafos do ADCT a compensação automática com débitos líquidos e certos do precatorista junto a Fazenda Pública devedora, aparentemente, ficou a critério do Presidente do Tribunal de origem ao teor do § 10, I e II, do art. 97. Este ficou com a faculdade de optar entre o seqüestro da quantia não depositada pelo ente político e a compensação automática, conferindo ao precatório poder liberatório do pagamento de tributos de Estados, Distrito Federal e Municípios. Contudo, nada impede ao precatorista credor e devedor da Fazenda ao mesmo tempo requerer essa compensação ao Presidente o Tribunal, se quiser. Entretanto, o seqüestro da quantia em dinheiro para satisfação do crédito por precatório surte o mesmo efeito que a compensação. De qualquer forma tanto o seqüestro, como a compensação, no caso dos precatórios atingidos pela nova moratória instituída pela EC nº 62/2009, estão condicionados a não liberação tempestiva dos recursos de que trata o inciso II do § 1º e os § § 2º e 6º do art. 97 do ADCT (§ 10, I e II) Essa regra específica inserida no ADCT, entretanto, não prejudica a interpretação ampla que demos ao § 9º, do art. 100, da CF, notadamente, para delimitar o alcance e conteúdo da norma do art. 6º, da EC nº 62/2009 que tem por objetivo passar uma esponja no passado. O que não é possível juridicamente é conferir interpretação literal ao disposto no § 2º, do art. 78, do ADCT e ao art. 9º, do art. 100, da CF de sorte a esvaziar o conteúdo do disposto no § 1º, do art. 100, da CF que confere prioridade ao precatório de natureza alimentícia. É princípio elementar da hermenêutica a interpretação da norma de sorte a conferir-lhe efeito jurídico. Da penhora de precatórios Nesse sentido é tranqüila a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo conforme ementas abaixo: "AGRAVO DE INSTRUMENTO - Tirado de decisão que determinou a realização de penhora "on line", através do sistema BACEN-JUD - Inadmissibilidade, tendo em vista que acórdão anterior, prolatado por esta D. Câmara, determinou a utilização de créditos decorrentes de precatórios judiciais - Inteligência do art. 100, § 9º, da CF, introduzido pela EC 62/09 - Decisão reformada - Recurso provido." (Agravo de Instrumento nº 990.10.035488-2, Rel. Des. Marrey Uint, J. em 13-04-10) Por sua clareza merece transcrição a parte final do V. Acórdão acima citado: Este último julgado refere-se à penhora de precatório de natureza alimentícia. No Superior Tribunal de Justiça, a matéria está pacificada conforme ementas abaixo:
"TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRECATÓRIO. NOMEAÇÃO DE CRÉDITO ORIUNDO DE PRECATÓRIO EXPEDIDO PELO ESTADO EXEQÜENTE. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NO QUAL SE ALEGA QUE NÃO SE ESTÁ DIANTE DE DECISÃO DEFINITIVA DE RECUSA OU ACEITAÇÃO DO PRECATÓRIO INDICADO À PENHORA, MAS SIM, DO RECONHECIMENTO DO DIREITO DO EXEQÜENTE EM BUSCAR OUTROS BENS LIVRES E DESEMBARAÇADOS PARA SATISFAZER SEU CRÉDITO. INOVAÇÃO À LIDE. IMPOSSIBILIDADE.
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. IMPROVIMENTO. PENHORA. CRÉDITO EM FASE DE PRECATÓRIO. Como se vê, a ordem de gradação da penhora estabelecida no art. 11 da Lei nº 6.830/80 não tem caráter absoluto, tendo sido a matéria recentemente sumulada pelo C. STJ: Outrossim, a EC nº 62/2010 que previu, de forma expressa, a cessão parcial ou total de precatório de qualquer natureza conferiu-lhe caráter negocial equiparando-o a um título de crédito. Prevê-se expansão do mercado de compra e venda de precatórios. Respostas aos quesitos Esta convalidação se aplica às compensações realizadas pela Consulente, considerando que compensou créditos de natureza alimentícia? Os princípios da isonomia e da moralidade pública impedem de o Estado condicionar o pagamento de seu débito oriundo de condenação judicial ao ou pagamento prévio do crédito tributário a que tem direito e não se submeter a esse mesmo mecanismo jurídico de extinção das obrigações recíprocas em hipótese inversa, isto é, quando o contribuinte é credor de crédito por precatório A interpretação literal do § 2º, do art. 78, do ADCT não se sustenta dentro da ordem jurídica global, principalmente, após o advento da EC nº 62/2009 que introduziu o § 9º ao art. 100, da CF. Para conferir efetividade ao § 1º, do art. 100, da CF impõe-se a interpretação que confira poder liberatório do pagamento de tributos ao precatório de natureza alimentícia, na hipótese de seu inadimplemento. 2) O art. 5º da EC nº 62 dispõe que "ficam convalidadas todas as cessões de precatórios efetuadas antes da promulgação desta Emenda Constitucional, independentemente da concordância da entidade devedora". A partir deste dispositivo legal, é correto afirmar que a Consulente é legítima proprietária dos precatórios que lhe foram cedidos antes da promulgação da referida EC, considerando que todas as cessões foram firmadas através de instrumento público e a entidade devedora e o tribunal de origem foram devidamente comunicados da cessão ocorrida? Não há distinção entre precatórios alimentícios e não alimentícios. Aconselhável, apenas, a comunicação ao Presidente do Tribunal de origem e à entidade política devedora, caso já não tenham sido adotadas essas providências. 3) A Consulente pode utilizar precatórios estaduais de natureza alimentícia adquiridos através de cessão de créditos por instrumento público para garantir débitos do ICMS? A jurisprudência de nossos tribunais é tranqüila quanto à possibilidade de oferecer à penhora precatórios de quaisquer espécie. A EC nº 62/2009 que previu, de forma, expressa a cessão parcial ou total do precatório, sem distinção quanto à sua espécie, conferiu-lhe, à toda evidência, caráter negocial equiparando-o a um título de crédito Por força do princípio geral da execução previsto no art. 620 do CPC a gradação para oferecer bens à penhora não é absoluta, como, aliás, já está pacificado pela edição da Súmula nº 417 do C. STJ, podendo o executado oferecer à penhora o crédito representado por precatório. 4) Ao final de um processo a execução fiscal em que precatórios estão sendo utilizados como garantia, o Estado terá que adjudicar os precatórios ou poderá levá-los a leilão? Nessa hipótese, na ausência do pedido de adjudicação, na hipótese de precatório de responsabilidade de Fazenda Pública exeqüente, caberá ao executado requerer a compensação, quando então será pertinente a discussão acerca do poder liberatório do precatório alimentar que, à luz da interpretação sistemática e da jurisprudência citada no corpo deste parecer, está abrangido pela compensação de que trata o § 2º, do art. 78 do ADCT. Este dispositivo não deve merecer interpretação literal e isolada, tendo em vista a preferência absoluta dos precatórios de natureza alimentar sobre todos os demais proclamada expressamente pelos §§ 1º e 2º, do art. 100, da CF na redação dada pela EC nº 62/2009. Autor: Kyoshi Harada, advogado Fonte: www.fiscosoft.com.br |