| A indenização por danos morais em desapropriação |
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| 29.12.2011 |
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A disciplina jurídica acerca do instituto da desapropriação exige uma indenização justa e que exige uma evolução no sentido de indenizar valores imateriais.
1- Prólogo
Recentemente fui procurado em meu escritório de advocacia por um cidadão para tratar de uma questão de desapropriação. Contava o cliente que a propriedade rural, que estava na família há mais de trinta anos, seria parcialmente desapropriada para a passagem de uma linha férrea. A terra seria cortada em duas partes, e para a construção da referida linha ferroviária seria necessário um aterro que inviabilizaria o acesso a uma parcela do terreno. Além desse aspecto, devido às circunstâncias topográficas o cliente informou que a propriedade como um todo tornar-se-ia inservível para a atividade pecuária que ali era exercida, pois o aterro acabaria por fazer com que o restante do terreno constantemente ficasse inundado. O órgão responsável pela desapropriação, no entanto, somente se propunha a pagar a faixa de terra necessária à passagem da ferrovia. Dados os fatos, "a cabeça de advogado" prontamente começou a trabalhar. Logo expliquei que poderíamos pedir o direito de extensão e que haveria a possibilidade de conseguir a desapropriação de toda a área, ou no mínimo uma indenização pela redução da capacidade produtiva do terreno. Acerca da área que seria separada do restante da propriedade, a possibilidade de pedir o direito de extensão era praticamente certa. Surpreendi-me com a resposta do cliente, que disse não se interessar pela indenização. Ao indagar a razão da procura por um advogado a resposta foi pronta: "eu quero ir lá!! Quero ir na porção do terreno que será separada pela linha férrea. Tenho muitas lembranças daquele lugar e para mim não há dinheiro no mundo que pague o que estão fazendo comigo". A resposta causou-me espanto e fez-me refletir acerca da necessidade de indenização por danos morais por ocasião das ações de desapropriação. Essa é a motivação do presente trabalho. 2- A proteção jurídica ao patrimônio imaterial
A Constituição Federal brasileira consagrou no inciso III de seu primeiro artigo a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado brasileiro. É certo dizer que a consagração do princípio da dignidade do ser humano como direito fundamental torna o homem em toda a sua dimensão física e espiritual como o eixo central do direito brasileiro [01] Isso ocorre porque o ser humano não pode ser tratado como um mero objeto. É o protagonista das relações sociais. Marçal Justen Filho assim leciona acerca do tema: Todos os princípios jurídicos se vinculam à dignidade humana, que consiste na concepção de que o ser humano não é instrumento, em qualquer das acepções que a palavra se apresente. O ser humano não pode ser tratado como objeto. É o protagonista de toda a relação social, e nunca pode ser sacrificado em homenagem a alguma necessidade circunstancial ou, mesmo, a propósito da realização de "fins últimos" de outros seres humanos ou de uma coletividade indeterminada. Não há valor equiparável ou superior à pessoa humana, que é reconhecida com integridade, abrangendo tanto os aspectos físicos como também seus aspectos imateriais. A dignidade relaciona-se com a integridade do ser humano, na acepção de um todo insuscetível de redução, em qualquer de seus aspectos fundamentais [02]. O disposto no artigo inicial é complementado com diversas disposições espalhadas pelos artigos da Constituição que objetivam dar concreção ao princípio da dignidade da pessoa humana. É seguro dizer, por exemplo, que o artigo 5º da Constituição Federal em toda a sua integralidade é destinado a proteger direta ou indiretamente a dignidade do ser humano.
De fato, há outros direitos imateriais inseridos no conceito de dignidade do ser humano e o § 2º do art. 5º da Constituição Federal é expresso ao dispor que há outros direitos e garantias decorrentes dos princípios estabelecidos pela Constituição. É assim que é correto supor a existência de um sistema de proteção aos direitos imateriais em sentido amplo. A ofensa a esses direitos acarreta "dano moral" nos termos do art. 186 do Código Civil brasileiro com o consequente dever de indenizar.
É justamente os danos molestadores da parte afetiva do patrimônio moral que podem dar origem ao direito de indenizar por ocasião das desapropriações. É certo que normalmente o afeto se dá em face de pessoas. 3- A responsabilidade extracontratual do estado
O Estado responde pelos danos que ocasionar a terceiros. Trata-se de uma conseqüência lógica da noção de Estado de Direito. Sujeita-se, portanto, às regras atinentes à responsabilidade extracontratual. O regime jurídico sui generis ao qual o Estado se submete, contudo, acaba por produzir efeitos no tema da responsabilidade civil. As principais peculiaridades são a possibilidade de responsabilização objetiva e pela prática de atos lícitos, porém danosos. A primeira está prevista expressamente no § 6º do art. 37 da Constituição Federal e no art. 43 do Código Civil brasileiro [05]. A segunda decorre de construção doutrinária e parte da constatação de que há certos atos do Poder Público que, embora lícitos, ocasionam aos cidadãos um sacrifício extremado. Acerca do tema assim leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro: Ao contrário do direito privado, em que a responsabilidade exige sempre um ato ilícito (contrário à lei), no direito administrativo ela pode decorrer de atos ou comportamentos que, embora lícitos, causem a pessoas determinadas ônus maior do que o imposto aos demais membros da coletividade [06]. Não há controvérsias acerca de a indenização abranger os danos emergentes e os lucros cessantes. Atualmente admite-se também que o Estado indenize os danos morais, pois "o dano juridicamente reparável nem sempre pressupõe um dano econômico. Pode ter havido única e exclusivamente um dano moral" [07]. Para que surja o dever de indenizar, no entanto, são necessárias algumas características. A primeira é que o dano corresponda à lesão jurídica de um direito da vítima [08]. Não importa que a conduta seja lícita. Celso Antônio Bandeira de Mello é bastante claro a esse respeito:
Donde, ante atuação lesiva do Estado, o problema da responsabilidade resolve-se no lado passivo da relação, não no lado ativo dela. Importa que o dano seja ilegítimo – se assim nos podemos expressar; não que a conduta causadora o seja [09].
"A forma de indenização pode ser em espécie ou mediante atitudes que reduzam os efeitos negativos da ofensa. Sempre que possível o Estado deverá promover todas as condutas necessárias a neutralizar ou mitigar os efeitos adversos gerados pelo evento danoso" [14]. É possível, por exemplo, impor obrigações de fazer e não fazer. Havendo danos morais, por exemplo, pode ser imposta a publicação de notícias destinadas a minorar os efeitos das ofensas. Não sendo possível desfazer o ato danoso por completo surge a indenização em pecúnia. 4- Responsabilidade extracontratual e sacrifício de direito
Uma parcela da doutrina costuma diferenciar a responsabilidade extracontratual do sacrifício de direitos [15]. Há casos nos quais a ordem jurídica confere ao Estado o poder de investir diretamente contra os direitos dos cidadãos de modo a sacrificá-los e convertê-los em sua expressão patrimonial. Trata-se daqueles casos nos quais o interesse público não possa ser satisfeito sem o sacrifício de um interesse privado. Ambos são tutelados pela lei, mas o primeiro deve prevalecer, sem que isso acarrete o desprezo do segundo. O exemplo típico é o ato de desapropriação. Trata-se de hipótese diferente daquela abordada anteriormente, qual seja a da responsabilidade estatal por atos lícitos. Naquela o Estado acarretava um dano indiretamente. Não agia com a finalidade própria de "subtrair" um direito alheio como ocorre neste caso. A distinção é meramente abstrata e nenhum reflexo traz em relação aos efeitos da conduta estatal, pois em ambos os casos surge o dever de indenizar. 5- Noções gerais acerca da desapropriação
Há diversas teorias acerca do fundamento jurídico da desapropriação [16]. Há quem a explique com base na preponderância do interesse público sobre o interesse particular. Outros procuram explicá-la com base na função social a que a propriedade deve se subordinar. Há também quem afirme que originalmente toda a propriedade era pública, e que mesmo após a instituição da propriedade privada o Estado teria reservado o direito de retomá-la se houvesse necessidade. Além dessas teorias muitas outras foram criadas acerca do instituto. É certo, contudo, que após a Constituição de 1988 o instituto da desapropriação tem fundamento constitucional nos seguintes dispositivos: a) inciso XXIV do art. 5º, b) inciso III do § 4º do art. 182 e c) art. 184. É por essa razão que perante o direito brasileiro é correta a lição de Clóvis Beznos, que leciona que "para nós, a desapropriação fundamenta-se no próprio perfil do direito de propriedade, tal como é ele acolhido em nosso sistema constitucional" [17]. Podem ser objeto de desapropriação quaisquer coisas que sejam objeto de propriedade, sejam elas corpóreas ou incorpóreas. É o que leciona Celso Antônio Bandeira de Mello:
No mesmo sentido é o entendimento de José dos Santos Carvalho Filho:
Conforme se verifica, qualquer direito pode ser desapropriado. Há, contudo, uma condição a ser observada. Exige-se, como regra geral, que a indenização seja prévia, justa e em dinheiro. É o que dispõe o inciso XXIV do art. 5º da Constituição Federal que dispõe:
É necessário observar que o constituinte utilizou a palavra "justa". Trata-se de vocábulo de grande amplitude, que não possuí um sentido unívoco. Cumpre, portanto, procurar delimitá-lo.
Entendimento equivalente é o de Marcelo Beserra que, com base nos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles e Limongi França, acrescenta aos danos materiais a necessidade de indenizar também pelos lucros cessantes e demais despesas decorrentes do processo expropriatório:
O saudoso professor R. Limongi França ensinava que a justa indenização deve levar em conta o valor do objeto da expropriação, os lucros cessantes, as despesas com o processo e outras despesas e arremata que se a indenização não for justa e em dinheiro "seria um instrumento de desmando, de arbítrio, uma lança tenaz e incontrolável de antidireito" [20].
Nesse mesmo sentido pode-se mencionar o inciso IV do artigo 12 da lei n 8.629/93, que ao disciplinar os valores a serem pagos por um imóvel para fins de reforma agrária determina que a ancianidade das posses deve ser considerada. Consagrar que a antiguidade da posse deve ser levada em conta para fins de indenização nada mais é do que estabelecer um critério imaterial para fins de indenização. 6- A indenização por danos morais na desapropriação
Conforme se verificou pela exposição até aqui feita a Constituição Federal assegurou no inciso III de seu artigo primeiro a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado brasileiro e densificou o referido princípio instituindo os direitos de liberdade, igualdade, segurança, propriedade e a inviolabilidade do domicílio. Assegurou também que os danos extrapatrimoniais são indenizáveis. Dentre esses danos encontram-se aqueles que afetam a parte afetiva do patrimônio moral, qual seja o apreço pelas pessoas e coisas. Estabeleceu-se, também, que o Estado deve indenizar os danos que causar ainda que estes decorram da prática de atos lícitos e que estes tenham o caráter exclusivamente moral. Finalmente, estabeleceu-se que a disciplina jurídica acerca do instituto da desapropriação exige uma indenização justa e que há uma evolução no sentido de indenizar valores imateriais. Diante de todos esses pressupostos é impossível deixar de reconhecer a possibilidade da indenização por danos morais por ocasião da desapropriação. É certo que até o presente momento jamais se falou a esse respeito. Isso, contudo, não torna a conclusão menos acertada. É que o conceito de justa indenização está a sofrer uma mutação. É o que bem leciona Sonia Rabello:
A mutação que o conceito está a sofrer nada mais é do que o reconhecimento da proteção de valores extrapatrimoniais consagrados pela Constituição Federal. Esses valores devem ser privilegiados em face de um dos mais odiosos institutos jurídicos existentes no direito. É odioso porque afeta a liberdade, obrigando o cidadão a desfazer-se de um bem contra a própria vontade. É odioso porque afronta a igualdade fazendo com que o expropriado suporte sozinho um ônus que beneficiará os demais. É odioso porque afeta a segurança, servido como instrumento que pode até mesmo obrigar o cidadão a abandonar o seu próprio lar. É até mesmo seguro dizer que apesar de ser um ato lícito, causa maiores incômodos aos expropriados do que a maior parte dos atos ilícitos existentes. Poucas situações causam maior trauma do que forçar o cidadão a abandonar o lar contra a própria vontade. Há aí uma lesividade extremada, que não deixa de existir pelo fato de tratar-se de um instituto jurídico lícito. 7- Conclusão
Diante de todo o exposto, concluí-se pela possibilidade de indenização por danos morais por ocasião da desapropriação. Trata-se de conclusão lógica derivada do princípio que protege a dignidade da pessoa humana nos seus direitos fundamentais de liberdade, igualdade e segurança. Decorre também da delimitação constitucional do direito de propriedade, que somente pode ser desapropriada mediante uma indenização justa. O ato expropriatório pode afetar o patrimônio moral em seu aspecto afetivo e sempre que o fizer dará origem à indenização. É certo que haverá quem diga que a desapropriação jamais ensejaria danos morais, pois tratar-se-ia de um mero incômodo ao qual o cidadão está sujeito em decorrência da vida em sociedade. Entendimento desse tipo é equivocado, e aqueles que vierem a defendê-lo certamente mudarão de opinião quando forem desalojados de seus lares e os virem derrubados para a passagem de uma via pública. 8- Bibliografia BESERRA, Marcelo. Desapropriação no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2001. CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. – 2. ed. rev. atual. e ampl. 5. tir. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009.
DUARTE, Francisco Carlos. Ação de indenização por desapropriação indireta. – 1. ed. (ano2003), 6 tir. Curitiba: Juruá, 2009.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. -19. ed. – São Paulo : Atlas, 2006 .
FREITAS, Juarez. Responsabilidade civil do Estado. São Paulo: Malheiros, 2006.
HARADA, kiyoshi. Desapropriação: doutrina e prática. – 8. ed. São Paulo: Atlas,2009.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. – 2. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2006.
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. O dano moral e sua interpretação jurisprudencial. Luiz Antonio Rizzatto Mirella D’Angelo Caldeira. São Paulo: Saraiva, 1999.
SANTOS, Antonio Jeová da Silva. Dano moral indenizável. – 3. ed. São Paulo: Editora Método, 2001.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. - 6. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. – 6. ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.
SOUSA, Rabrindranath Valentino Aleixo Capelo de. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995.
Notas 1. SANTOS, Antonio Jeová da Silva. Dano moral indenizável. – 3. ed. São Paulo: Editora Método, 2001. p. 45.
2. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. – 2. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2006. p. 66-67.
3. SANTOS, Antonio Jeová da Silva. Dano moral indenizável. – 3. ed. São Paulo: Editora Método, 2001. p. 65.
4. CAHALI, Yussef Said, Dano Moral. – 2. ed. rev., atual. e ampl.; 5. tir. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 20.
5. Há alguma controvérsia acerca da existência de responsabilidade objetiva em todas as hipóteses de atos danosos comissivos e omissivos praticados pelo Poder Público. Aprofundar o tema, contudo, foge ao âmbito do presente trabalho.
6. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. - 19. ed. – São Paulo : Atlas, 2006 p. 617.
7. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009. p.1012. No mesmo sentido também é a opinião de Marçal Justen filho. (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. – 2. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2006., p. 809).
8. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 1010.
9. Ibid., p. 1011-1012.
10. Ibid., p. 1012.
11. Ibid., p. 1013.
12. Ibid., p. 1013.
13. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009. p.1013.
14. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito Administrativo. – 2. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2006. p. 824.
15. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 984-986.
16. Sobre o tema vide o livro de Clovis Beznos intitulado Aspectos Jurídicos da Indenização na Desapropriação. (BEZNOS, Clóvis. Aspectos Jurídicos da Indenização. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p. 23-35)
17. BEZNOS, Clóvis. Aspectos Jurídicos da Indenização. Belo Horizonte: Fórum, 2006 p. 33.
18. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21. ed.rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009. p. 778-779.
19. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009.p. 877.
20. BESERRA, Marcelo. Desapropriação no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 61-62.
21. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 880
22. RABELLO, Sonia. Justa indenização nas expropriações imobiliárias urbanas: justiça social e o enriquecimento sem causa. In: Revisitando o instituto da desapropriação/ Coordenadores: Edésio Fernandes, Betânia Alfonsin. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 216.
Autor: Marcelo Harger, Advogado em Joinville (SC), graduado em Direito pela Universidade Federal do Paraná, pós-graduado em Processo Civil pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Mestre e Doutor em Direito do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, ex-conselheiro do Conselho Estadual de Contribuintes de Santa Catarina, Coordenador do Curso de Pós-Graduação em Direito Administrativo e Gestão Pública do Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina - CESUSC, Professor em diversos cursos de graduação, pós-graduação e extensão universitária, Membro do Instituto de Direito Administrativo de Santa Catarina – IDASC, Autor de diversos artigos científicos publicados nas principais revistas jurídicas do paí,. Autor dos livros "Os consórcios públicos na lei n° 11.107/05" e "Princípios Constitucionais do Processo Administrativo", Coordenador do livro "Curso de Direito Administrativo", Co-autor dos livros "ICMS/SC - regulamento anotado", "Direito Tributário Constitucional" e "Princípios Constitucionais e Direitos Fundamentais".
Fonte: www.jus.com.br |